——不符合專利法第九條第一款的案例解析
　　編者按
　　第三次修改后的專利法，新增了外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告制度。該報告是人民法院或者管理專利工作的部門審理、處理專利侵權(quán)糾紛的證據(jù)，主要用于人民法院或者管理專利工作的部門確定是否需要中止相關(guān)程序。
　　截至2011年12月31日，國家知識產(chǎn)權(quán)局共收到外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告請求427件，除回退中止4件以外，已完成341件，有80件為否定結(jié)論。其中，否定結(jié)論的評價報告中主要包括本專利不符合專利法第九條第一款以及第二十三條第一款、第二款的情況；不符合專利法第九條第一款的有6件，不符合專利法第二十三條第一款的有25件，不符合專利法第二十三條第二款的有48件，同時不符合專利法第九條第一款、第二十三條第二款的有1件。
　　本報將分期對上述涉及的法律問題結(jié)合案例進行分析。本文將針對不符合專利法第九條第一款的外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告進行詳細介紹。
　　關(guān)于外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告的說明
　　國家知識產(chǎn)權(quán)局收到專利權(quán)人或者利害關(guān)系人提交的專利權(quán)評價報告請求書后，應(yīng)當(dāng)進行形式審查，形式審查由國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局初審及流程管理部處理，形式審查合格之后，再由國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局外觀設(shè)計審查部負(fù)責(zé)完成檢索并撰寫報告。
　　請求的客體
　　第三次修改后的專利法于2009年10月1日開始實行，因此，外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告的客體只能是此次修改的專利法實施后申請的外觀設(shè)計專利，即申請日在2009年10月1日（有優(yōu)先權(quán)的指優(yōu)先權(quán)日）以后的外觀設(shè)計專利。外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告請求的客體應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)授權(quán)公告的外觀設(shè)計專利，包含已經(jīng)終止或者放棄的外觀設(shè)計專利。
　　例如：一件外觀設(shè)計專利，其申請日為2009年11月6日，優(yōu)先權(quán)日為2009年5月7日，雖然申請日是在2009年10月1日之后，但其優(yōu)先權(quán)日早于2009年10月1日，所以該專利不能作為外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告的客體，針對該專利提出的外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告請求視為未提出。
　　請求人資格
　　專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以請求國家知識產(chǎn)權(quán)局作出專利權(quán)評價報告。其中，利害關(guān)系人是指有權(quán)根據(jù)專利法第六十條的規(guī)定就專利侵權(quán)糾紛向人民法院起訴或者請求管理專利工作的部門處理的除專利權(quán)人之外的相關(guān)人，例如專利實施獨占許可合同的被許可人和由專利權(quán)人授予起訴權(quán)的專利實施普通許可的被許可人，不包括被控侵權(quán)人。
　　請求人可以是部分專利權(quán)人。
　　作出的時間
　　國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當(dāng)自收到合格的外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告請求書和請求費后兩個月內(nèi)作出外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告。兩個月的起算日為已繳納請求費且請求書形式審查合格之日。
　　對不符合專利法第九條第一款的解析
　　法律規(guī)定
　　專利法第九條第一款規(guī)定：同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項專利權(quán)。
　　對法律規(guī)定的理解
　　在外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告中，針對的是已授權(quán)公告的外觀設(shè)計專利，檢索的數(shù)據(jù)也是已公告、公開的數(shù)據(jù)，所以專利法第九條第一款所涉及的情況主要包括：同一人同一日就同樣的發(fā)明創(chuàng)造提出兩份以上外觀設(shè)計專利申請，且已授權(quán)公告；不同的人同一日就同樣的發(fā)明創(chuàng)造提出兩份以上外觀設(shè)計專利申請，且已授權(quán)公告。其中，同樣的發(fā)明創(chuàng)造對于外觀設(shè)計而言，是指要求保護的產(chǎn)品外觀設(shè)計相同或者實質(zhì)相同。外觀設(shè)計與發(fā)明、實用新型不能構(gòu)成同樣的發(fā)明創(chuàng)造。

關(guān)于同樣的外觀設(shè)計的判斷
　　1．判斷主體
判斷外觀設(shè)計是否符合專利法第九條第一款規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)基于本專利產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認(rèn)知能力進行評價。不同種類的產(chǎn)品具有不同的消費者群體，應(yīng)當(dāng)具備下列特點：對本專利申請日之前相同種類或者相近種類產(chǎn)品外觀設(shè)計及其常用設(shè)計手法具有常識性的了解；對該類產(chǎn)品之間在形狀、圖案以及色彩上的區(qū)別具有一定的分辨力，但不會注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。
　　2．判斷基準(zhǔn)
　　外觀設(shè)計相同，是指本專利與對比設(shè)計是相同種類產(chǎn)品的外觀設(shè)計，且本專利的全部外觀設(shè)計要素與對比設(shè)計的相應(yīng)設(shè)計要素（形狀、圖案以及色彩）相同。對比時應(yīng)當(dāng)將所有外觀設(shè)計要素進行整體對比。如果本專利與對比設(shè)計僅屬于常用材料的替換，或者僅存在產(chǎn)品功能、內(nèi)部結(jié)構(gòu)、技術(shù)性能或者尺寸的不同，而未導(dǎo)致產(chǎn)品外觀設(shè)計的變化，二者仍屬于相同的外觀設(shè)計。
　　外觀設(shè)計實質(zhì)相同的判斷僅限于相同或者相近種類的產(chǎn)品，首先應(yīng)當(dāng)確定對比設(shè)計和本專利的種類是否相同或相近。相同種類產(chǎn)品是指用途完全相同的產(chǎn)品，相近種類的產(chǎn)品是指用途相近的產(chǎn)品。
　　在種類相同或相近的基礎(chǔ)上，經(jīng)過整體觀察，比較本專利與對比設(shè)計，如果二者的區(qū)別僅屬于下列情形，則本專利與對比設(shè)計實質(zhì)相同：一是施以一般注意力不能察覺的局部的細微差異；二是使用時不容易看到或者看不到的部位，但是有證據(jù)表明在不容易看到部位的特定設(shè)計對于一般消費者能夠產(chǎn)生引人注目的視覺效果的情況除外；三是將某一設(shè)計要素整體置換為該類產(chǎn)品的慣常設(shè)計的相應(yīng)設(shè)計要素；四是將對比設(shè)計作為設(shè)計單元按照該種類產(chǎn)品的常規(guī)排列方式作重復(fù)排列或者將其排列的數(shù)量作增減變化；五是互為鏡像對稱。
　　如果本專利與對比設(shè)計存在5種情形中1種以上的區(qū)別時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)整體觀察、綜合判斷的原則判斷二者是否屬于實質(zhì)相同的外觀設(shè)計。
　　外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告案例分析
　　案例1：座椅
　　本專利與對比設(shè)計均為座椅，種類相同，為同一人同一日的申請，兩者之間的區(qū)別僅僅在于椅背的橫向條紋，該區(qū)別屬于一般消費者施以一般注意力不能察覺到的局部的細微差異。因此，本專利與對比設(shè)計實質(zhì)相同。
　　案例2：鮑魚養(yǎng)殖箱
　　本專利與對比設(shè)計均為鮑魚養(yǎng)殖箱，種類相同，為同一人同一日的申請，兩者的主要區(qū)別在于：長寬比例略有不同，從主視圖可以看出，本專利的長寬比大于對比設(shè)計的長寬比；加強筋的位置略有不同，本專利的加強筋位于上方鏤空開口兩側(cè)的實體板的中部，而對比設(shè)計的加強筋緊鄰上方兩個鏤空開口的兩側(cè)。
經(jīng)過對本專利和對比設(shè)計的整體觀察可以看出，二者的長寬比例差別很小，屬于施以一般注意力不能察覺到的局部的細微差異；對于差別的第二點，加強筋的不同僅在于同一部位上的微小橫向位置變化，也屬于一般消費者施以一般注意力不能察覺到的局部的細微差異。因此，本專利與對比設(shè)計實質(zhì)相同。
　　案例3：酒瓶
　　本專利與對比設(shè)計均為酒瓶，種類相同，為同一人同一日的申請，兩者的區(qū)別僅在于：本專利瓶身正面圓形圖案中間有橫排的“6年”字樣，對比設(shè)計相同部位字樣為“10年”。經(jīng)過對本專利和對比設(shè)計的整體觀察可以看出，瓶身上文字部分的差異相對于酒瓶整體來說，屬于一般消費者施以一般注意力不能察覺到的局部的細微差異，因此二者實質(zhì)相同。
　　案例4：筆記本電腦散熱器
　　本專利與對比設(shè)計均為筆記本電腦散熱器，種類相同，為同一人同一日的申請，兩者的區(qū)別僅在于其散熱板后部散熱風(fēng)扇的不同，本專利后部中央位置有一散熱風(fēng)扇，而對比設(shè)計除中部散熱風(fēng)扇，兩側(cè)還各有一散熱風(fēng)扇。該類產(chǎn)品的后部是在使用時不容易看到的部位。因此，本專利與對比設(shè)計的區(qū)別點在于使用時不容易看到的部位，二者實質(zhì)相同。
　　可見，所述案例均屬于本專利與對比設(shè)計實質(zhì)相同的情況，案例1至3均屬于“其區(qū)別在于施以一般注意力不能察覺的局部的細微差異”的情形，案例4屬于“其區(qū)別在于使用時不容易看到或者看不到的部位”的情形。而已完成的4份不符合專利法第九條的報告，均屬于上述兩種情形，為本專利與對比設(shè)計實質(zhì)相同的情況，其他情形尚未出現(xiàn)。同時，4份外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告中，本專利與對比設(shè)計均為同人同日提交的申請。由此可以看出，對于明顯具有多個設(shè)計特征的外觀設(shè)計產(chǎn)品，一般情況下由于同一申請人具有相同的設(shè)計構(gòu)思、系列產(chǎn)品的設(shè)計或者由于其產(chǎn)品的設(shè)計連貫性等原因，比較容易出現(xiàn)實質(zhì)相同的外觀設(shè)計。
　　此外，對于申請人來說，第三次修改后的專利法，新增了相似外觀設(shè)計申請制度，對于同人同日提出的實質(zhì)相同的外觀設(shè)計，可以合理地運用相似外觀設(shè)計申請制度合案申請，以避免出現(xiàn)不符合專利法第九條第一款的情形。而且，相似外觀設(shè)計申請授權(quán)后，其中的各項外觀設(shè)計均具有獨立的專利性，在專利權(quán)轉(zhuǎn)讓中，既可以整體轉(zhuǎn)讓，也可以單獨轉(zhuǎn)讓。因此，筆者也提醒申請人可以充分利用相似外觀設(shè)計申請制度，避免其專利不符合專利法第九條第一款的規(guī)定。