調(diào)查起因:
　　最高人民法院對一起打了5年的官司進行再審立案審查
　　調(diào)查發(fā)現(xiàn):
　　不具有銷售藥品資格的個人和無生產(chǎn)資質(zhì)的公司,簽訂了藥品經(jīng)銷協(xié)議
　　調(diào)查結(jié)果:
　　對于這起涉及專利新藥的案件,究竟是適用合同法這個一般法,還是適用專利法以及藥品管理辦法這兩部特別法,尚存疑問
　　本報記者　趙麗
　　搞了大半輩子科研研究的趙超英未曾預(yù)料到,當(dāng)初自己作為見證人簽下的一紙協(xié)議而引發(fā)的官司,歷經(jīng)5年漫長的審理之后,最后竟要“鬧”到最高人民法院。
　　一紙協(xié)議引發(fā)3億余元索賠
　　這場馬拉松官司的起因,還要追溯到13年前。
　　1998年5月,對高滲氯化鈉羥乙基淀粉注射液進行長期科研后,醫(yī)學(xué)博士趙超英就該藥品向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請發(fā)明專利。
　　1999年3月,上海籍人士楊惠飛個人與浙江省臨海市高鑫醫(yī)藥科技開發(fā)有限公司簽訂《高滲氯化鈉羥乙基淀粉注射液總經(jīng)銷協(xié)議書》,趙超英是見證人。
　　據(jù)了解,高鑫公司成立于1998年8月,法定代表人為浙江籍人士王蘇娥,經(jīng)營范圍為藥物研究、技術(shù)開發(fā)。
　　楊惠飛與高鑫公司在協(xié)議中約定,高鑫公司全面負(fù)責(zé)高滲氯化鈉羥乙基淀粉注射液新藥的申報各項事宜,直至獲得國家新藥藥品準(zhǔn)字號并及時正式組織生產(chǎn)。高鑫公司同意并確認(rèn)楊惠飛組建的醫(yī)藥銷售公司或由楊惠飛暫定的其他醫(yī)藥銷售公司為獲得該新藥中國大陸境內(nèi)唯一的總經(jīng)銷地位。雙方承諾對港、澳及海外市場3年后由雙方另行商議,3年內(nèi)雙方不得與第三方合作。
　　此外,雙方還約定,楊惠飛獲得總經(jīng)銷地位后,應(yīng)盡快組建醫(yī)藥銷售公司或暫定其他醫(yī)藥銷售公司開展業(yè)務(wù)。楊惠飛同意向高鑫公司出資資金35萬元,在本協(xié)議書簽訂生效后一次支付完畢。
　　簽訂協(xié)議當(dāng)日,楊惠飛收到收條一份,載明:今收到楊惠飛交來《高滲氯化鈉羥乙基淀粉注射液總經(jīng)銷協(xié)議書》出資現(xiàn)金人民幣35萬元整。王蘇娥在收款人處簽字蓋章,收條上另加蓋高鑫公司公章。
　　2000年,王蘇娥退出高鑫公司,將公司股份轉(zhuǎn)讓給趙京凌等人。
　　2001年6月,高滲氯化鈉羥乙基淀粉注射液獲得國家知識產(chǎn)權(quán)局《發(fā)明專利證書》,證書中載明專利權(quán)人為趙超英。
　　2002年11月,由趙超英擔(dān)任法定代表人的上?；裟丰t(yī)藥科技發(fā)展有限公司成立。
　　2003年6月,趙超英與霍姆公司就高滲氯化鈉羥乙基淀粉注射液新藥簽訂《專利實施許可合同》,并將該專利實施許可合同在國家知識產(chǎn)權(quán)局備案。
　　2004年,高鑫公司獲得此專利藥品的新藥證書,而上海華源長富藥業(yè)(集團)有限公司則以藥品生產(chǎn)企業(yè)的身份獲得該專利藥品的藥品注冊批件。
　　2006年5月,高鑫公司經(jīng)工商部門核準(zhǔn)注銷,注銷原因為股東會決議解散。
　　同年年底,當(dāng)初的經(jīng)銷協(xié)議中約定的經(jīng)銷權(quán)所有人楊惠飛以趙超英等人未將高滲氯化鈉羥乙基淀粉注射液的經(jīng)銷權(quán)交予自己,將后者告上法院,要求被告繼續(xù)履行經(jīng)銷協(xié)議,并賠償原告因未能行使經(jīng)銷權(quán)而遭受的經(jīng)濟損失1880余萬元。并表示,如原告無法實際取得經(jīng)銷權(quán),判令被告賠償原告因未能行使經(jīng)銷權(quán)而遭受的經(jīng)濟損失計3.2億余元。
　　一審判賠450萬原被告均上訴
　　經(jīng)過近4年的審理,2010年3月,此案一審判決下發(fā)。審理此案的上海市第二中級人民法院認(rèn)定高鑫公司與楊惠飛簽訂的《總經(jīng)銷協(xié)議書》為有效合同,但已不能繼續(xù)履行,由此判決被告賠償原告楊惠飛經(jīng)濟損失人民幣450萬元。
　　上海市第二中級人民法院在判決書中寫道,“根據(jù)國家藥品管理法的規(guī)定,藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)須經(jīng)藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)并發(fā)給《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營許可證》。對照上述規(guī)定,無論是楊惠飛,還是高鑫公司在簽約時顯然都不具備相應(yīng)的資格。但是,本案所涉的注射液屬于發(fā)明新藥,在楊惠飛與高鑫公司簽訂協(xié)議時,系爭注射液僅僅完成了研制工作,而且剛剛進入專利申報程序,而有關(guān)新藥的申報則尚未啟動。由此,系爭注射液是否能夠獲得專利、是否能夠得到新藥證書在簽約時尚無法確定。在此情況下,高鑫公司與楊惠飛所簽訂協(xié)議更應(yīng)被視為一種框架協(xié)議”,但“由于系爭注射液是專利藥品,在過了新藥保護期后,如果需要生產(chǎn)該藥的,只需經(jīng)過專利權(quán)人的同意。本案審理中,無論是該注射液的發(fā)明人趙超英,還是專利權(quán)許可人均沒有同意將注射液交與楊惠飛銷售,而且依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定也不能通過強制手段要求趙超英等人授權(quán)楊惠飛銷售系爭注射液……綜上,楊惠飛實際上是無法獲得系爭注射液的銷售權(quán)”。
　　此外,法院認(rèn)為,根據(jù)《總經(jīng)銷協(xié)議書》的約定,高鑫公司在與楊惠飛簽訂協(xié)議后,未負(fù)責(zé)新藥的生產(chǎn)及將銷售權(quán)交與楊惠飛,而是將新藥技術(shù)轉(zhuǎn)讓給其他公司,其違約行為明顯,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。根據(jù)協(xié)議約定,高鑫公司與楊惠飛結(jié)算價的價格是按照物價局核準(zhǔn)的該藥零售價格的30%計算,按照此種方式計算,楊惠飛獲得的銷售利潤應(yīng)是核定價的70%。但是考慮到楊惠飛并非是直接將注射液銷售給患者,此外楊惠飛與高鑫公司對于合同的履行期限約定不明,而且是否能按照合同約定的指標(biāo)完成銷售任務(wù)也無法判斷,再結(jié)合楊惠飛出資情況,所得回報比例等因素,酌情確定楊惠飛遭受的經(jīng)濟損失為450萬元。
　　對于上述判決結(jié)果,雙方都感到不滿意。
　　作為被告之一的趙超英認(rèn)為,簽訂總經(jīng)銷協(xié)議時王蘇娥是高鑫公司的實際控制人,自己只是協(xié)議的見證人,“把我當(dāng)成被告,不就相當(dāng)于夫妻一方要與證婚人鬧離婚”?
　　同時,趙超英指出,根據(jù)協(xié)議約定,藥品的經(jīng)銷者是楊惠飛組建醫(yī)藥銷售公司或暫定的其他醫(yī)藥銷售公司,“不論是根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)還是總經(jīng)銷協(xié)議,楊惠飛都不是適格的原告”。此外,趙超英的代理律師認(rèn)為,協(xié)議另一方楊惠飛作為個人簽署藥品經(jīng)銷協(xié)議,違反了國家藥品管理法規(guī)的強制性規(guī)定。
　　“楊惠飛至今也未按協(xié)議的約定組建醫(yī)藥公司或暫時指定醫(yī)藥公司獲得系爭新藥中國大陸境內(nèi)的總經(jīng)銷權(quán),屬于違約在前?！壁w超英說。
　　由此,2010年5月,趙超英提起上訴。
　　與此同時,原告楊惠飛也提起上訴,表示對總經(jīng)銷協(xié)議被認(rèn)定有效,但又既而被認(rèn)定無法繼續(xù)履行的法院判決不能認(rèn)可,請求二審法院支持其全部訴訟請求。
　　楊惠飛認(rèn)為,公司與自然人在法律上雖各自具有獨立的人格,但實際上公司的行為均需要通過自然人方能實施完成,而本案中相關(guān)的公司與自然人存在全面復(fù)合的特殊現(xiàn)象,且重要的法律文件均得到趙超英的簽署認(rèn)可,所以自己對實施該項已買斷的權(quán)利具有充分的自主權(quán)。
　　一般法“凌駕”于特別法之上?
　　2010年8月13日,上海市高級人民法院對此案作出二審判決。
　　上海市高院認(rèn)為,楊惠飛、高鑫公司是否有簽訂總經(jīng)銷協(xié)議的主體資格,應(yīng)當(dāng)依照合同法的規(guī)定,而非藥品管理法的規(guī)定進行審查。藥品管理法監(jiān)管針對的是具體實施藥品生產(chǎn)企業(yè)和藥品經(jīng)營企業(yè),其目的是保證藥品質(zhì)量,保障人體用藥安全,維護人民身體健康和用藥的合法權(quán)益。事實上總經(jīng)銷協(xié)議約定的也不是楊惠飛本人經(jīng)銷而是由其指定的醫(yī)藥公司銷售,高鑫公司自己也未實際生產(chǎn)。本案中楊惠飛、高鑫公司作為兩個具有民事行為能力的主體,按照各自的真實意思表示簽訂總經(jīng)銷協(xié)議并未違反法律法規(guī)的規(guī)定,楊惠飛和高鑫公司可通過與他人合作組建有資質(zhì)的藥品銷售商或藥品制造商,使總經(jīng)銷協(xié)議得以實際履行,故本院認(rèn)定楊惠飛和高鑫公司簽訂的總經(jīng)銷協(xié)議合法有效。時至今日,總經(jīng)銷協(xié)議的主體之一高鑫公司已注銷,發(fā)明專利人趙超英也無意與楊惠飛重新簽訂經(jīng)銷協(xié)議,且現(xiàn)系爭注射液的生產(chǎn)方金山制藥公司、銷售方麗天公司系合法取得生產(chǎn)和銷售資格,并不存在惡意,故繼續(xù)履行總經(jīng)銷協(xié)議已無可能,總經(jīng)銷協(xié)議應(yīng)終止履行。
　　此外,關(guān)于賠償問題,判決書中這樣寫道:“高鑫公司與楊惠飛簽約后,未將新藥的銷售權(quán)交與楊惠飛,違法了合同約定,高鑫公司應(yīng)當(dāng)賠償楊惠飛相應(yīng)的損失。關(guān)于損失的計算原審已作了論述,本院不再贅述?！?br /> 　　最終,上海市高院作出“駁回上訴,維持原判”的終審判決。
　　對于這樣的終審判決,趙超英認(rèn)為十分“委屈”,無奈之下,他向最高人民法院提出申請再審。
　　2011年3月,最高人民法院下達了受理申請再審案件通知書,表示最高法院已立案審查此案。
　　華東政法大學(xué)一位法學(xué)教授向《法制日報》記者指出,在這起案件中,因為涉及具有專利的新藥,所以案件可以適用專利法和藥品管理法,但是在整個審理過程中,合同法這個一般法一直“凌駕”于這兩部特別法之上,只要雙方當(dāng)事人簽訂的合同有效,就要按照合同履行,不管這個合同是否違反了國家的法律法規(guī),“對于這樣的法律適用,我表示十分擔(dān)憂”。